北京公司清算纠纷律师

　　清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。简评国有企业非政策性破产清算案
　　案由：申请破产清算
　　案例的启示：国有划拨土地使用权是一家企业重要的财产权利。在国有企业面临破产时，被抵押的国有划拨土地使用权能不能作为国有企业的破产财产，不仅关系到国有企业的命运，更直接影响债权人的利益能否实现。本案中，国有划拨土地使用权作为破产企业向银行贷款所提供的抵押，经厘定我们发现在适用新旧《破产法》时将会产生不同的处理结果。国有划拨土地使用权在旧《破产法》的体制下属于破产财产，但已设定抵押的国有划拨土地使用权不属于破产财产。国有划拨土地使用权在新《破产法》体制下原则上不属于破产财产，但若依法设定抵押并办理了相关登记公示手续则应将国有划拨土地使用权认定为企业的破产财产。为实现保护债权人的合法权益，防止国家土地资源的流失，立法应当确认国有划拨土地使用权属于破产企业的财产。
　　案情简要：
　　a电缆厂因资不抵债，于2000年6月9日向四川绵阳市中级人民法院申请破产。人民法院受理后，中国b资产管理公司成都办事处申报破产债权7018万元(其中本金5020万元、利息1998万元)，该债权为b公司从中国c银行和国家d银行接收的不良债权，其中包括原中国c银行绵阳市分行剥离贷款本金830万元，该笔贷款以债务人a电缆厂的厂房土地设置了抵押，但未到有关行政管理部门办理抵押登记，同时由五洲电源厂提供了担保。经绵阳中级人民法院指定的清算组，组织有关资产评估机构对该企业进行了资产评估，截止2000年10月21日，该企业资产总额10093.04万元，其中流动资产4259.09万元，长期投资9.30万元，固定资产净值451.33万元，无形资产(划拨土地)5144.50万元，负债总额18072.79万元，资产负债率179.06%。
　　判决结果：
　　2000年10月23日，绵阳中级人民法院依法宣告a电缆厂破产还债。2000年10月24日，绵阳中级人民法院主持召集了第一次债权人会议，并宣告了破产裁定，指定b公司成都办为债权人会议主席。
　　争议焦点：
　　一、国有划拨土地使用权在旧《破产法》的体制下是否属于企业的破产财产?
　　二、国有划拨土地使用权在新《破产法》的体制下是否属于企业的破产财产?
　　律师评析：
　　一、国有划拨土地使用权在旧《破产法》的体制下属于破产财产，但已设定抵押的国有划拨土地使用权不属于破产财产。
　　1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》，进一步对国有划拨土地使用权进入市场交易，在转让、出租、抵押方面做出了明确的规定。在关于国有划拨土地使用权抵押方面，《城市房地产管理法》第五十条规定："设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。"我国《城市房地产管理法》对国有划拨土地使用权的规定，表明国有划拨土地使用权进入市场交易，必须有偿使用。
　　依据旧《破产法》第二十八条规定："破产财产由下列财产构成：宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。"企业对国有划拨土地的所有权无处分权，因土地为国家所有，企业所拥有的是国有划拨土地的使用权。该使用权依上述有关国有划拨土地的相关法律法规以及旧《破产法》第二十八条，是企业的财产权利，所以原则上国有划拨土地使用权属于破产财产。但值得注意的是，旧《破产法》第二十八条但书中明确表示已作为担保物的财产不属于破产财产，所以在本案发生的时间2000年仍实行旧《破产法》时，法院在判决中将已做抵押的国有划拨土地使用权认定为破产财产是不恰当的。
　　二、国有划拨土地使用权在新《破产法》体制下原则上不属于破产财产，但若依法设定抵押并办理了相关登记公示手续则应将国有划拨土地使用权认定为企业的破产财产。
　　我们认为，这只是一项基本原则,在实际处置时还必须考虑到以下一些特殊情况。
　　第二，以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与处理。我国《城市房地产管理法》规定："房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。"所谓优先受偿，是指抵押权人可先行收回自己对债务人所享有的债权，优先于抵押物的所有人的所有权，也优先于其他无抵押的一般债权，而优先得到抵押物卖得的价款。如果在国有划拨土地使用权上已经设定了抵押权，意味着国有划拨土地使用权像企业的其他财产权利一样，应当成为破产财产。
　　根据《担保法》规定，以划拨方式取得的国有土地使用权实现抵押等担保物权时，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人有优先受偿权。国有划拨土地使用权破产人依然拥有使用权，只是该使用权被设定了一定的限制，即其上的抵押权，在依法上缴土地出让金后，土地使用权变现的剩余价值应当由担保权人行使优先受偿权。若不承认设定抵押的国有划拨土地使用权为破产财产，则会出现债权人利益无法得到保证甚至债权人要求土地的所有人国家进行赔偿的情况。
　　新《破产法》第三十条规定："破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。"新《破产法》未将作为担保物的财产排除出债务人财产即破产财产之外。因此，对于国有划拨土地使用权是否属于破产财产的问题，是否仍适用最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，即原则上不将国有划拨土地使用权划作企业的破产财产，但其上存抵押或者以国有划拨土地上机器设备等财产为抵押物时，应作为例外将国有划拨土地使用权认定为企业的破产财产，以保障债权人优先受偿的权利，但同时应依法办理抵押登记手续，否则抵押无效。我们认为，为更好地保护债权人利益和理顺破产法律关系，同时防止国有土地资源流失，期待未来的法律法规、司法解释将作为担保物的财产划为破产财产，以稳定债权债务关系，保障债权人的合法权益。
　　未经清算就自行终止的行为是没有法律效力的，不受法律保护。


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